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Frauen verdienen in Deutschland immer noch weniger als Männer. Die unbereinigte Lohnlücke der Geschlechter beträgt in Deutschland laut Statistischem Bundesamt derzeit durchschnittlich 19 %, der sogenannte unerklärte Teil 6 %. Er bildet die Lohndifferenz zwischen Männern und Frauen mit gleichen beobachtbaren Merkmalen ab. In seinem aktuellen Urteil vom 21.1.2021 hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) eine unmittelbare Benachteiligung nach § 3 Abs. 2 Satz 1 EntgTranspG festgestellt, wenn das Entgelt einer Frau unter dem männlichen Vergleichsentgelt liegt. Dieser Umstand begründet zugleich die Vermutung, dass die Klägerin die Entgeltbenachteiligung „wegen des Geschlechts“ erfahren hat. Nach EU-konformer Auslegung des § 22 AGG muss der Arbeitgeber diese Vermutung widerlegen, d. h. die Beweislast kehrt sich um.

Für den statistischen Durchschnitt gilt, dass Lohnunterschiede auf Leistungs- und Präferenzunterschiede zurückführbar sein können. Bei ungleichen Zugangschancen der Geschlechter zu lohnattraktiven Merkmalen kann sich zudem im statistisch erklärten Teil der Lohnlücke allokative Diskriminierung verbergen. Die Gender-Pay-Gap-Statistik kann daher keine Diskriminierung verorten, sondern nur Prüfaufträge an die Betriebe verteilen.

Der individuelle Auskunftsanspruch von Beschäftigten verfolgt genau diesen Zweck. Betriebe sollten Lohnstrukturen erklären können. Das ist nicht nur der Fairness wegen, sondern auch aus wirtschaftlichen Gründen geboten, damit Löhne ihre Lenkungsfunktion erfüllen und die Effizienz der Ressourcenallokation verbessern können. Um den individuellen Auskunftsanspruch zu legitimieren, braucht es ein Kriterium für einen Anfangsverdacht und eine Festlegung, welche Gruppen verglichen werden dürfen. Ein geringerer Verdienst einer Frau im Vergleich zu einer Gruppe von männlichen Beschäftigten in „vergleichbarer Situation“ (§ 4 Abs. 2 EntgTranspG) ist dafür ein plausibles Kriterium.

Im Einzelnen kann man an der Festlegung des Vergleichs­entgelts durchaus Kritik üben, denn der Maßstab des auf Vollzeitäquivalente hochgerechneten Medianentgelts kann hypothetische Personen hervorbringen. Der Vergleich realer Frauen mit hypothetischen Männern ist alles andere als intuitiv. Warum wird die Lohnverteilung nur auf Seiten der Männer, nicht aber auf Seiten der Frauen berücksichtigt? Aber am Ende zählt doch, dass der juristische Diskriminierungsverdacht qua Geschlecht, den das BAG für eine solche Situation nun bestätigt hat, kein Diskriminierungsbeweis ist, sondern ein Verdacht, der eine Prüfung initiiert.

Dass die Beweislast hierbei nun seit dem BAG-Urteil auf Seiten der Unternehmen liegt, folgt der Logik, dass diese bezüglich der Lohnstrukturen ihrer Beschäftigten im Informationsvorteil gegenüber der einzelnen Mitarbeiterin sind. Der Verdacht kann ja ausgeräumt werden. Das Gesetz weist darauf hin, dass „insbesondere arbeitsmarkt-, leistungs- und arbeitsergebnisbezogene Kriterien“ ein „unterschiedliches Gehalt rechtfertigen [können], sofern der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beachtet wurde“ (§ 3 Abs. 3 Satz 2 EntgTranspG), wenngleich das Gesetz eine Definition dessen, was verhältnismäßig ist, schuldig bleibt. Angebotsseitige Produktivitätsunterschiede der Beschäftigten können also entlohnt werden. Die Unternehmen haben die Mittel, den Verdacht zu entkräften.

Schließlich wird auch Beschäftigten, die ihren Auskunftsanspruch geltend machen wollen, einiges abverlangt. Der Auskunftsanspruch gilt nicht nur lediglich in Betrieben mit mindestens 200 Beschäftigten, sondern es müssen sich auch mindestens sechs Beschäftigte des anderen Geschlechts finden, die als Vergleichsgruppe infrage kommen. Das Auskunftsgesuch muss schließlich in schriftlicher Form an den Betriebsrat, bzw. wenn dieser nicht vorhanden ist, an den Arbeitgeber oder die Arbeitgeberin gerichtet werden. Angesichts dieser Hürden könnte es sein, dass die Beweislastumkehr zu einer steigenden Inanspruchnahme des Auskunftsanspruchs führt. Gemäß einer im Evaluationsbericht des Bundesministeriums für Familie, Senioren, Frauen und Jugend zitierten Befragung wurden zwischen Inkrafttreten des Gesetzes im Juli 2017 und September/Oktober 2018 in 14 % der Unternehmen mit mehr als 200 Beschäftigten Auskunftsanfragen gestellt.

Der Erfolg vor dem BAG ändert allerdings nichts daran, dass rund zwei Drittel der Lohnlücke in Deutschland nicht auf Entgeltdifferenzen von Männern und Frauen in denselben Jobs, sondern auf die Ausübung unterschiedlicher Jobs zurückzuführen sind. Segregation, Unterbrechungen und Teilzeit sind hierfür hauptverantwortlich, auch in der Erwerbsverlaufsperspektive. Wie sich gleiche Verdienstchancen von Frauen und Männern am Arbeitsmarkt herstellen lassen, ist zur Genüge bekannt. Vor allem müssen endlich Geschlechterstereotype ebenso wie strukturelle Rahmenbedingungen adressiert werden.

© Der/die Autor:in(nen) 2021

Open Access: Dieser Artikel wird unter der Creative Commons Namensnennung 4.0 International Lizenz veröffentlicht  (https://creativecommons.org/licenses/by/4.0/deed.de).

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DOI: 10.1007/s10273-021-2839-z