Dem Versuch einer Quadratur des Kreises käme es gleich, den Umfang der öffentlichen Aufträge am Sozialprodukt der in Frage kommenden Länder auf Heller und Pfennig ausrechnen zu wollen. Es gibt viele Gründe, die eine solche Aufstellung unmöglich machen. Die Zahl der öffentlichen Bedarfsträger ist überaus groß. Sie reicht von den obersten Staatsbehörden über die Provinzen, Regierungsbezirke, Städte bis in die kleinsten Gemeinden. Außerdem sind einige öffentliche Haushalte aus verständlichen Gründen der Geheimhaltung nicht oder nur für einige wenige Fachspezialisten klar. Schließlich sind bekanntlich Haushaltsansätze und tatsächliche Haushaltsvergaben derart unterschiedlich, daß selbst eine Aufstellung aller in Frage kommenden Budgets deshalb für eine solche Aufstellung unzureichend ist, da bekanntlich hier „Ist“ und „Soll“ ganz erheblich differieren. Trotzdem ist festzustellen, daß der Umfang der öffentlichen Aufträge außerordentlich erheblich ist, daß ohne jegliche Übertreibung gesagt werden kann, daß im Zeitalter der immer noch wachsenden Staatsausgaben die öffentliche Hand in allen ihren Erscheinungsformen der größte auftragvergebende „Wirtschaftsblock“ ist, so daß die Europäische Wirtschaftsgemeinschaft an diesem erratischen Block einfach nicht vorbeigehen kann und darf.
Juristische Ausgangslage
Der EWG-Vertrag enthält keine Generalnorm für das öffentliche Auftragswesen. Trotzdem kann es bei richtiger Auslegung von Geist und Inhalt dieses Vertrages keinen Zweifel geben, daß auch das öffentliche Auftragswesen in den EWG-Ländern durch den Vertrag von Rom berührt wird. Wichtigste Norm hierfür ist Art. 7 des Vertrages. Darin wird gesagt, daß unbeschadet besonderer Bestimmungen des EWG-Vertrages im Gemeinsamen Markt jede Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit verboten ist. Nach übereinstimmender Meinung von Wissenschaft und Praxis ist dabei unter Diskriminierung jede ungerechtfertigte unterschiedliche Behandlung zu verstehen. Demnach ist auch eine verschiedene Behandlung von EWG-Staatsangehörigen in einem der Mitgliedstaaten im Vergabeverfahren vertragswidrig. Zur Durchführung dieses Richtsatzes kann der Ministerrat der EWG mit qualifizierter Mehrheit auf Vorschlag der Kommission und nach Anhören des Europäischen Parlaments eine Regelung für das Verbot derartiger Diskriminierungen treffen.
Ein weiterer Hinweis für das öffentliche Auftragswesen ist in Art. 90 EWG-Vertrag enthalten. Dort wird gesagt, daß die EWG-Mitgliedsländer im Rahmen ihrer öffentlichen Unternehmen keine Maßnahmen treffen dürfen, die mit dem Diskriminierungsverbot des Art. 7 in Widerspruch stehen. Diese Spezialvorschrift für öffentliche Unternehmen, Versorgungsunternehmen und Staatsmonopole und alle nicht privatrechtlich organisierten Unternehmen (z. B. öffentlich-rechtliche Versicherungen, Kreditinstitute) macht es diesem wichtigen Kreis zur Pflicht, vor allem nicht Angehörige anderer Mitgliedsländer zu diskriminieren und ihre Monopolstellung auszunutzen.
Zur Abgrenzung des Bereiches „Öffentliches Auftragswesen“ im Sinne des EWG-Vertrages ist schließlich noch Art. 223 heranzuziehen, der es den Mitgliedsländern gestattet, Maßnahmen zur Erzeugung von Waffen, Munition und Kriegsmaterial oder Handel mit diesen im Kompetenzbereich der einzelnen Mitgliedstaaten zu belassen. Das bedeutet also, daß Rüstungsmaterial nicht in die „Europäisierung“ des Vergabewesens fällt.
Bisherige Maßnahmen der EWG-Kommission
Die EWG-Kommission hat schon sehr bald nach Beginn ihrer Tätigkeit erkannt, daß Diskriminierungen im öffentlichen Auftragswesen aus Gründen der Staatsangehörigkeit in allen Ländern der EWG, zumindest in der Praxis, festzustellen sind. Wenn die Bundesrepublik Deutschland kürzlich auch die völlige Liberalisierung des öffentlichen Auftragswesens in Vorschriften festgesetzt hat, so kann selbst in diesem auch hier wieder EWG-treuesten Land von einer Europäisierung des öffentlichen Auftragswesens noch nicht die Rede sein. Seit etwa 1 1/2 Jahren finden in Brüssel Besprechungen der Sachverständigen im Vergabewesen statt. Als Ergebnis dieser Sitzungen ist festzuhalten, daß entgegen der zuerst geäußerten Auffassung verschiedener Mitgliedsländer eine allgemeine Einigung darüber erzielt werden konnte, daß das öffentliche Auftragswesen und die Beseitigung der Diskriminierungen auf diesem Gebiet eine echte, vom EWG-Vertrag gestellte Aufgabe ist, die in Zusammenarbeit mit den Mitgliedsländern geleistet werden muß. Nunmehr ist die Kommission damit beschäftigt, eine Aufstellung über die Lage des Vergabewesens in den einzelnen Ländern zu erstellen, um dann festzustellen, in welchen Ländern und in welchen Einzelpunkten eine Änderung der bisherigen Bestimmungen notwendig ist. Dabei ist bisher noch keine Entscheidung darüber gefallen, ob man sich mit der Aufhebung sämtlicher diskriminierenden Bestimmungen in den einschlägigen Vorschriften der Mitgliedsländer wird begnügen können oder ob eine einheitliche Verdingungsordnung geschaffen werden soll.
Die Ständige Konferenz der Industrie- und Handelskammern in den Ländern der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft, deren Legitimation sich aus ihrer Funktion als Sprecherin der Gesamtwirtschaft des Gemeinsamen Marktes ergibt, hat sich gleichfalls mit dem öffentlichen Auftragswesen befaßt. Dieser Einrichtung gebührt das Verdienst, zum ersten Mal eine Übersicht über die Lage auf diesem Gebiet zu erarbeiten.
Bestimmungen der EWG-Länder
Vorschriften und Verfahren im öffentlichen Auftragswesen in den Mitgliedsländern der EWG sind leider nicht nur sehr unübersichtlich, sondern teilweise auch rechtlich nicht faßbar, da in einigen Ländern keine vorschriftenähnlichen Bestimmungen bestehen und alles der Praxis überlassen bleibt. Dazu kommt die sehr große, fast unübersichtliche Zahl der auftragvergebenden Stellen: Gemeinden, Provinzen, Länderregierungen, Zentralinstanzen etc. Daß hierbei, vor allem im kommunalen Bereich, die räumliche Nähe eine überragende Rolle spielt, die gegen die Berücksichtigung schon von ortsfremden, viel mehr aber noch von landfremden Bewerbern spricht, ist naheliegend. Mit Ausnahme der Bundesrepublik, auf deren Regelung noch unten im einzelnen eingegangen werden muß, diskriminieren alle EWG-Länder unterschiedslos Staatsangehörige der EWG-Partner durch eine Vielzahl von Vorschriften oder durch die Praxis.
Im folgenden sollen zunächst die gegenwärtig geltenden Bestimmungen in den außerdeutschen EWG-Ländern dargestellt werden. Auf die Lage in der Bundesrepublik wird in einem besonderen Kapitel eingegangen, da diese einmal mit der Durchführung der völligen Europäisierung im öffentlichen Auftragswesen positiv aus dem Rahmen fällt und zum anderen selbstverständlich die deutschen Regelungen im Rahmen dieser Darstellung von besonderem Interesse sind.
Frankreich
Bei der Begrenzung der Berufsausübung für ausländische Staatsangehörige, die selbstverständlich auch für das öffentliche Auftragswesen von Bedeutung ist, kennt Frankreich ein Anerkennungsverfahren derjenigen Unternehmen, die für eine Beteiligung in der beschränkten Ausschreibung in Frage kommen. In diesem Zusammenhang muß darauf hingewiesen werden, daß in Frankreich die beschränkte Ausschreibung eine sehr große Bedeutung hat. Für die öffentliche Ausschreibung ist weiterhin auch die Einschränkung für die Beschäftigung ausländischer Arbeitskräfte von Bedeutung. Es ist bekannt, daß die Zulassungen zur Arbeit sehr restriktiv und streng gehandhabt werden. Die sog. „carte du travail“ muß für einen Ausländer besonders beim Arbeitsministerium beantragt werden. Hier wird eingetragen, daß der betreffende Arbeitnehmer für einen ganz bestimmten Beruf, eine bestimmte Stadt und eine begrenzte Dauer arbeiten darf. Obwohl Frankreich in den letzten beiden Jahren mit einigen ausländischen Staaten Abkommen über die Vereinfachung der Ausstellung dieser Arbeitserlaubniskarte abgeschlossen hat, ist vor allem die Praxis noch weit davon entfernt, daß hier den Ausländern keine erheblichen Schwierigkeiten entstehen.
Bei der Verfahrensregelung ist die französische Verwaltung darin frei, ob sie öffentliche Ausschreibungen vornehmen, bestimmte Unternehmen zur Abgabe von Angeboten veranlassen oder den Auftrag frei vergeben soll. Im Gegensatz zur Bundesrepublik Deutschland hat sich in Frankreich das Verfahren der Aufforderung der Unternehmen zu Angeboten in der Praxis durchgesetzt. Dieses Verfahren ähnelt sehr stark dem im deutschen Verdingungswesen angewandten Verfahren der beschränkten Ausschreibung. Es ist selbstverständlich, daß dieses Verfahren fast ausschließlich diejenigen Unternehmen bevorzugen muß, die der Verwaltung bekannt sind. Da ausländische Bewerber den französischen Verwaltungsstellen einfach mangels entsprechender Unterrichtung unbekannt sind, folgt bereits daraus, daß ausländische Bewerber bereits keine Aufforderung zur Abgabe von Angeboten erhalten. Eine weitere Diskriminierung für Ausländer ergibt sich in den Fällen, in denen Sondervorschriften das bei öffentlichen Ausschreibungen verwandte Material vorschreiben. Hierzu besteht in Frankreich die Bestimmung, die Unternehmen der Brücken- und Straßenverwaltung zur Pflicht macht, sämtliche Werkstoffe, Maschinen, Geräte, Apparate usw. nur aus Frankreich zu beziehen.
Italien
Auch Italien kennt Sondervorschriften für ausländische Unternehmen im öffentlichen Auftragswesen. Es besteht hier nämlich eine Vorschrift, derzufolge die hier zu berücksichtigenden Firmen in sogenannte Listen von Vertrauensfirmen eingetragen werden müssen. Es soll damit verhindert werden, daß technisch oder fachlich ungeeignete Firmen öffentliche Aufträge erhalten.
Die Diskriminierung von Ausländern bei diesem Eintragungssystem ergibt sich aus der Vorschrift, daß nur italienische Staatsangehörige oder solche Firmen in diese Listen aufgenommen werden können, die zumindest zehn Jahre in Italien ansässig sind. Außerdem muß sichergestellt sein, daß italienische Staatsangehörige in dem Land, aus dem der Bewerber stammt, nicht schlechter gestellt sind als Ausländer in Italien. Für die Beschäftigung ausländischer Arbeiter bestimmt das italienische Recht, daß alle Submittenten die geltenden Tarifverträge beachten und die Vorschriften für Versicherung, Fürsorge und andere soziale Bestimmungen genau einhalten müssen. Hierin kann man allerdings keine Diskriminierung für Ausländer sehen. Wenn das öffentliche Ausschreibungsverfahren auch theoretisch die Regel in Italien auf Grund der bestehenden Vorschriften darstellt, so ist doch in der Praxis die beschränkte Ausschreibung das weitaus überwiegende Verfahren. Durch die bereits erwähnte Bestimmung, nach der ausländische Unternehmer oder auch Geschäftsführer ausländischer Firmen nur dann in die Listen der im Ausschreibungsverfahren zu berücksichtigenden Bewerber eingetragen werden können, wenn sie mindestens zehn Jahre in Italien ansässig sind, werden ausländische Bewerber von vornherein nicht berücksichtigt, wenn sie diese Voraussetzung nicht erfüllen.
Niederlande
In den Niederlanden bestehen Sondervorschriften für die Berufsausübung als Voraussetzung der Berücksichtigung im öffentlichen Auftragswesen vor allem bei Baumaterialien. Hier muß eine sogenannte Anerkennung als Unternehmer von Arbeiten im Wasser-, Eisenbahn- und Straßenbau sowie von Hoch- und Tiefbauarbeiten ausgesprochen werden. Die Lizenz, die von einer holländischen Industrie- und Handelskammer erteilt wird, ist Voraussetzung einer derartigen Anerkennung. Grundsätzlich besteht für diese Tätigkeiten auch Niederlassungsverbot, das allerdings in einigen Fällen für Ausländer gleichfalls erteilt wurde. Für Arbeitnehmer, die im Rahmen öffentlicher Aufträge tätig werden, ist in den Niederlanden eine Arbeitsgenehmigung erforderlich. Grundsätzlich wird in Abweichung dieser Vorschrift eine solche Genehmigung erteilt, sofern Ausländer öffentliche Arbeiten in den Niederlanden ausüben.
Auch in den Niederlanden scheint sich das Verfahren der beschränkten Ausschreibung sehr stark durchgesetzt zu haben. Hier ist eine Vorschrift maßgebend, die es zur Pflicht macht, daß als Unternehmer lediglich diejenigen Personen zugelassen werden, die ihren Wohnsitz in den Niederlanden haben. Auf der anderen Seite ist das niederländische System interessant, daß zumindest theoretisch vorgeschrieben ist, daß jeder Auftrag, dessen Wert 2 500,— hfl übersteigt, öffentlich ausgeschrieben wird.
Belgien
Belgien kennt ein besonderes Antragsverfahren zur Berufsausübung in Unternehmen des Handwerks, des kleineren und mittleren Handels und der Kleinindustrie. Diese Anerkennung ist für In- und Ausländer gleich. Außerdem bedarf in Belgien der Ausländer, sofern er eine selbständige Erwerbstätigkeit ausüben will, einer besonderen Berufskarte. Zusätzlich hierzu kennt Belgien ein System der vorherigen Anerkennung für Unternehmer öffentlicher Arbeiten, von der ausländische Staatsangehörige grundsätzlich ausgeschlossen werden.
Auch hier gibt es Vorschriften für die Ausübung unselbständiger Erwerbstätigkeit in Belgien. Alle Ausländer, die in Belgien die Tätigkeit eines Lohn- oder Gehaltsempfängers ausüben, müssen Inhaber einer vom Arbeitsministerium auf Antrag des Arbeitgebers ausgestellten Arbeitsgenehmigung sein. Allerdings haben die in Belgien mindestens 10 Jahre ansässigen ausländischen Arbeitnehmer Anspruch auf die Ausstellung dieser Genehmigung. Mit enumerativ im Gesetz benannten Ausnahmen ist im übrigen das öffentliche Ausschreibungsverfahren in Belgien allein maßgebend.
Luxemburg
Auch in Luxemburg wird die Ausübung der Berufe kaufmännischer, industrieller und handwerklicher Art von dem Besitz einer Regierungsgenehmigung abhängig gemacht. Für Ausländer gibt es hier keine besondere Erschwerung im Vergleich zu Inländern.
Im beschränkten Ausschreibungsverfahren ist eine Diskriminierung von Ausländern insofern festzustellen, als Ausländer, die Staaten angehören, die mit Luxemburg keinen besonderen Vertrag abgeschlossen haben, bei der öffentlichen Vergabe der Aufträge nicht berücksichtigt werden.
Sonderfall: Benelux-Abkommen
Wie bei den übrigen Integrationsmaßnahmen, die von der EWG ausgehen, ist auch im öffentlichen Auftragswesen in der Benelux-Wirtschaftsunion ein Modell gegeben. Hier haben die Beneluxstaaten ein Abkommen zur Ermöglichung der gleichmäßigen Behandlung der Bewerber im öffentlichen Auftragswesen geschlossen, das vorsieht, daß keine Benachteiligungen auf Grund der Staatsangehörigkeit bei Belgiern, Holländern und Luxemburgern bei Ausschreibungen stattfinden dürfen. Ein gemischter Ausschuß hat die Durchführung dieser Bestimmung zu überwachen.
Obwohl dieses Abkommen in der ersten Zeit des Benelux-Vertrages leider keine positiven Folgen gehabt hat, wird nunmehr übereinstimmend — und daher wohl objektiv — festgestellt, daß seit Anfang 1959 eine merkliche Besserung beim Vergabeverfahren festzustellen ist, da nunmehr in Belgien/Luxemburg Niederländer und in den Niederlanden auch Belgier und Luxemburger bei der Ausschreibung vor allem von Bauarbeiten zum Zuge kommen. Jedenfalls ist von dem Benelux-Modell der Gedanke einer supranationalen Überwachungseinrichtung zur Verhinderung von Diskriminierungen im Vergabewesen durchaus diskutabel.
Die deutsche Vorleistung
Am 29. April 1960 erließ die Bundesregierung einen Erlaß, der die Gleichheit zwischen ausländischen und einheimischen Bewerbern bei den in der Bundesrepublik ausgeschriebenen öffentlichen Aufträgen sicherstellt. Dort ist gesagt, daß die deutsche Wirtschaftslage den Bezug ausländischer Erzeugnisse und die Berücksichtigung im Hinblick auf die zunehmende Liberalisierung, insbesondere des europäischen Wirtschaftsverkehrs handels- und konjunkturpolitisch erwünscht erscheinen läßt.
Damit wurde auch der Grundsatz der Gegenseitigkeit aufgehoben, der bis zu diesem Zeitpunkt Anwendung fand. Das Bundesfinanzministerium hatte nämlich im Mai 1954 bestimmt, daß ausländische Bewerber in der Bundesrepublik nur dann zum Zuge kommen sollten, wenn der in Betracht kommende Staat auch deutsche Bewerber berücksichtigt. Allerdings ist eine gewisse Escape-Klausel in diesem Erlaß enthalten, da einmal seine sofortige Aufhebung bei Änderung der wirtschaftlichen Lage möglich ist, und zum anderen ein Schutzbedürfnis für bestimmte Wirtschaftszweige anerkannt wird. Bei der Berücksichtigung von Angeboten ausländischer Bewerber bestimmt der Erlaß, in erster Linie zu berücksichtigen, daß die Bewerber fachkundig, leistungsfähig und zuverlässig sind. Ferner soll das Angebot unter Berücksichtigung aller Umstände das wirtschaftlichste sein.
Bei ausländischen Bewerbern und ausländischen Erzeugnissen muß insbesondere auch auf die ausreichende Sicherung der Gewährleistungsansprüche, der Ersatzteillieferungen und einer etwaigen Wartung gelieferter Anlagen Bedacht genommen werden. Trotz dieser geringen Vorbehalte: die Bundesregierung hat mit diesem Erlaß einen großen Schritt vorwärts getan. Auch hier steht sie bei der Europäisierung im ersten Glied. Allerdings ist es zur Zeit noch verfrüht, die Auswirkungen dieses Erlasses darzustellen.
Lösungsmöglichkeiten
Da zweifellos — und dies muß nicht zuletzt auch aus deutscher Sicht unterstrichen werden — die Diskriminierung von EWG-Staatsangehörigen in den Ländern des Gemeinsamen Marktes mit dem EWG-Vertrag in Widerspruch steht, so muß die Beseitigung jeder unterschiedlichen Behandlung vorgenommen werden. Der Weg hierzu ist im EWG-Vertrag selbst festgelegt. Nach den Bestimmungen der Art. 100 ff des Vertrages von Rom kann der Rat auf Vorschlag der Kommission Richtlinien für die Angleichung derjenigen Rechtsverwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten erlassen, die sich unmittelbar auf die Errichtung oder das Funktionieren des Gemeinsamen Marktes auswirken. Ferner ist in Art. 101 gesagt, daß die Kommission bei vorhandenen Unterschieden in den Rechtsverwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten Beratungen mit den betreffenden Mitgliedsländern führen kann. Sofern diese Beratungen nicht zur Beseitigung der Wettbewerbsverzerrungen führen, kann der Rat während der ersten Stufe einstimmig und danach mit qualifizierter Mehrheit auf Vorschlag der Kommission die erforderlichen Richtlinien erlassen. Im Weg derartiger Richtlinien kann und sollte auch eine Vereinheitlichung der bestehenden Verdingungsordnungen in den EWG-Ländern erfolgen. In einer solchen Direktive müßten vor allem die Grundsätze enthalten sein, die für das Verdingungswesen in allen Ländern der EWG als Generalnormen in Betracht kommen. Hier erhebt sich als erstes die Frage nach dem zweckmäßigsten Ausschreibungsverfahren. Das sicherste Verfahren, um Diskriminierungen aus Gründen der Staatsangehörigkeit zu vermeiden, wäre die Anwendung der öffentlichen Ausschreibung. Dabei könnte von diesem Grundsatz vielleicht in einigen Bereichen abgegangen werden, denn nach den bisherigen Erfahrungen hat sich in einzelnen Sektoren die beschränkte Ausschreibung anscheinend gut bewährt.
Die Einführung der öffentlichen Ausschreibung allein dürfte jedoch nicht genügen, um alle EWG-Staatsangehörigen gleichberechtigt im öffentlichen Auftragswesen zu berücksichtigen. Wegen der räumlichen Entfernung ist es nur zu selbstverständlich, daß vor allem ortsansässige oder zumindest die Staatsbürger der auftragvergebenden Stelle von stattfindenden Ausschreibungen Kenntnis erhalten. Um auch räumlich entfernte Interessenten zu berücksichtigen, müßte die Bekanntgabe der Ausschreibungsmöglichkeiten in allen EWG-Ländern gleichmäßig und gleichzeitig erfolgen. Es wäre zu erwägen, ob nicht ein EWG-Ausschreibungsblatt hier Abhilfe schaffen könnte. Um jedoch unnötigen und vor allem unwirtschaftlichen Papierkrieg zu vermeiden, sollte allerdings bei „Kleinkram“ das umständliche Verfahren der Ausschreibung in einem derartigen Ausschreibungsblatt bei Kleinausschreibungen ausgenommen bleiben.
Der öffentlichen Ausschreibung entspricht das Zuschlagverfahren nach dem wirtschaftlichsten Angebot. Das billigste Angebot ist schon auf nationaler Ebene Anreiz zum Schund, viel größer ist die Gefahr auf unübersichtlicher EWG-Ebene.
Ob in der europäischen Vergabevorschrift die Öffnung der Angebote zur Gewährleistung einer unbedingten Markttransparenz vorgeschrieben werden sollte, ist meines Erachtens zu bejahen. Bekanntlich gehört diese Frage in der Bundesrepublik Deutschland zu den Fragen, die bisher unentschieden von Generation zu Generation vererbt wurden.
Letztlich wird aber eine Diskriminierung von ausländischen Staatsangehörigen im Gemeinsamen Markt nur verhindert werden können, wenn eine übernationale Instanz dafür sorgt, daß diesem Grundsatz Rechnung getragen wird. Ob es sich hierbei um ein Gericht oder um eine Schiedsinstanz oder aber nur um ein Aussprachegremium handelt, wird aus verschiedenen politischen und Zweckmäßigkeitsgründen nur nach längerer Überlegung entschieden werden können. Jedenfalls sollte eine übernationale Instanz hier als „ultima ratio“ ins Leben gerufen werden.
Die Liberalisierung des öffentlichen Auftragswesens gehört zu den schwierigsten Punkten des Vertrages von Rom. Hier stoßen eine Unzahl nur zu verständlicher Interessen, nachbarlicher und sonstiger Bindungen und Beziehungen mit dem Gleichheitsprinzip aller EWG-Europäer zusammen. Noch viel Wasser wird Seine und Maas und auch den Rhein hinunterfließen, bis auch hier der europäische Zusammenfluß erreicht sein wird. Aber schon die Tatsache, daß Brüssel und die nationalen Regierungen bereits jetzt auch dieses Gebiet in ihr Arbeitsprogramm aufnahmen und erste Besprechungsergebnisse vorliegen, gibt uns zusammen mit der erstaunlich schnellen Konsolidierung des Gemeinsamen Marktes nach der Annahme der Beschleunigungsvorschläge die Gewißheit, daß man hier weiterkommen wird, zumal hier agrarpolitische Fragen erfreulicherweise keine Rolle spielen.