Deutsche Bahn: Entflechtung 2.0! –

Die Eisenbahninfrastruktur des DB Konzerns wird seit der Bahnreform im Jahr 1994 weiterhin zusammen mit den Eisenbahnverkehrsunternehmen in einer gemeinsamen vertikal integrierten Konzernstruktur betrieben. Diese Form der Organisationsstruktur ist mit zahlreichen internen Verflechtungen der Infrastrukturgesellschaften mit den restlichen Gesellschaften des DB Konzerns verbunden. So übernimmt die DB AG als Managementholding zentrale Gruppenfunktionen für die Eisenbahninfrastrukturunternehmen (z. B. Recht, Konzernentwicklung, Finanzen). Zudem bestehen für die einzelnen inländischen Gesellschaften des DB Konzerns Ergebnisabführungs- und Beherrschungsverträge mit der Muttergesellschaft, der DB AG.

Diese internen Verflechtungen stoßen bei der Konkurrenz und bei Verbänden zunehmend auf Kritik. Zuletzt wurde diese Kritik im Zusammenhang mit der Eigenkapitalerhöhung zugunsten der DB AG geäußert. Es wird befürchtet, dass der Konzerngewinn zulasten der Konkurrenz maximiert wird, indem die Wettbewerbsunternehmen systematisch von den Infrastrukturunternehmen benachteiligt werden. Eine Trennung der Infrastruktur von dem restlichen Betrieb des DB Konzerns könnte dieses wettbewerbsbehindernde Verhalten unterbinden. In anderen Sektoren wie dem Energiesektor (Strom, Gas) wurde eine solche eigentumsrechtliche Trennung bereits mit der Novellierung des EnWG 2011 eingeführt. Bisher konnte sich jedoch keine politische Mehrheit für eine vertikale Trennung im Bahnsektor finden.

Wenn die Lösung einer eigentumsrechtlichen Trennung der Netze vom restlichen Betrieb des DB Konzerns politisch nicht angestrebt wird, stellt sich die Frage, wie unter den bestehenden Rahmenbedingungen, Maßnahmen durchgeführt werden können, die eine stärker wettbewerbsneutrale anstatt eine am Konzerninteresse ausgerichtete Unternehmenspolitik der Infrastrukturunternehmen fördern können. Dies betrifft speziell wettbewerbsneutrale Entscheidungen, die in der Führungsebene der Infrastrukturunternehmen des DB Konzerns getroffen werden. Dazu besteht weiterhin eine finanzielle Intransparenz hinsichtlich der bestehenden Ergebnisabführungsverträge zwischen den Infrastrukturgesellschaften und der DB AG. Die Monopolkommission spricht sich für eine vertikale Trennung von Netz und Betrieb aus. Als zweitbeste Lösung schlägt sie vor, die bestehende organisatorische Trennung nachzuschärfen und die finanzielle Transparenz zu erhöhen.

Unzureichende Unabhängigkeitsanforderungen

Zur Sicherstellung einer Unabhängigkeit der Schieneninfrastruktur vom restlichen Betrieb des DB Konzerns hat die EU-Kommission in der Vergangenheit zahlreiche Vorschriften zur buchhalterischen, rechtlichen und organisatorischen Trennung der Schienenwegebetreibenden erlassen. Zuletzt wurden 2019 die zusätzlichen Unabhängigkeitsvorgaben der Richtlinie 2016/2370/EU im Rahmen des Eisenbahnregulierungsgesetzes (ERegG) umgesetzt. Basierend auf diesen Vorgaben wird die DB Netz AG als eigene Aktiengesellschaft mit getrennten Jahresabschlüssen geführt. Außerdem muss die DB Netz AG umfassende Vorgaben hinsichtlich der personellen und informatorischen Unabhängigkeit einhalten. Seit der Novellierung des ERegG im Jahr 2019 gilt dazu das Verbot eines Doppelmandats (§ 8 Abs. 3 ERegG). Eine Person darf etwa nicht gleichzeitig Vorstandsmitglied der DB Netz AG und eines Eisenbahnverkehrsunternehmens sein. Zudem dürfen Personen anderer rechtlicher Einheiten des DB Konzerns keinen Einfluss auf die Ernennung oder Entlassung von Personen ausüben, die Entscheidungen über wesentliche Funktionen der DB Netz AG treffen (§ 8 Abs. 6 ERegG).

Trotz dieser gesetzlichen Vorgaben sieht die Monopolkommission weiterhin Handlungsbedarf, da die regulatorischen Grundlagen bisher das gemeinsame Konzerninteresse nicht genügend neutralisieren und damit weiterhin ein Anreiz besteht, die Konkurrenz zu diskriminieren. Dies betrifft unter anderem die Besetzung der Aufsichtsräte der DB Netz AG, die personelle Mobilität zwischen den einzelnen Gesellschaften des DB Konzerns sowie die weiterhin bestehenden Beherrschungsverträge zwischen Infrastrukturbetreibenden und der Muttergesellschaft der DB AG.

Aufsichtsrat der DB Netz AG stärken

Bezüglich der Besetzung des Aufsichtsrats der DB Netz AG kritisiert die Monopolkommission (2021, 39 f.), dass das Verbot des Doppelmandats nicht ausschließt, dass die Aufsichtsratsmandate der DB Netz AG auch von Vorstandsmitgliedern oder leitenden Angestellten anderer rechtlicher Einheiten außer den Eisenbahnverkehrsunternehmen besetzt werden können. Dies lässt den Verdacht aufkommen, dass die Kontrolle nicht neutral, sondern im Sinne des Konzerninteresses und damit im Sinne der eigenen Eisenbahnverkehrsunternehmen erfolgt.

Eine vom Konzerninteresse personelle Unabhängigkeit der Aufsichtsratsmitglieder der DB Netz AG kann auch in der aktuellen Besetzung angezweifelt werden. Demnach werden die Aufsichtsratsmandate der DB Netz AG unter anderem von der Leitung der Verkehrspolitik Deutschland und dem Konzernbeauftragten für Strategie und Transformation der DB AG übernommen (DB Netz AG, 2020). Zudem kann eine unabhängige Kontrolle auch dann nicht angenommen werden, wenn die Aufsichtsratsmitglieder der DB Netz AG bis kurz vor dem Antritt des Aufsichtsratsmandats noch entscheidungsrelevante Ämter in anderen Gesellschaften des integrierten Konzerns innehatten. Auch dann besteht die Gefahr, dass die Aufsichtsratsmitglieder ihre Kontrolle bewusst oder unbewusst im Sinne des Konzerns ausführen. Eine mögliche Sperrzeit zwischen dem Wechsel entscheidungsrelevanter Ämter besteht bisher jedoch nicht.

Daher fordert die Monopolkommission, die Unabhängigkeit des Aufsichtsrats und weiterer entscheidungsrelevanter Personen zu stärken. Die Monopolkommisssion schlägt vor, den Aufsichtsratsmitgliedern der einzelnen Infrastrukturunternehmen des DB Konzerns umfassend zu untersagen, zugleich Führungspositionen im restlichen vertikal integrierten Konzern auszuüben. Stattdessen sollte die Besetzung der Aufsichtsratsposten aufgrund ihrer Unabhängigkeit, ihres Kompetenzprofils und in Anlehnung an den Public Corporate Governance Kodex erfolgen. Dieser Kodex umfasst Standards der Unternehmensführung, nach dem jedes Aufsichtsratsmitglied jegliche Interessenkonflikte unverzüglich offenlegen muss. Sollten sich diese nicht auflösen lassen, führt dies zur Beendigung des Aufsichtsratsmandats (Monopolkommission, 2021, 39 f.; BMF, 2020, 27 f.).

Sperrzeiten der personellen Mobilität einführen

Zudem kritisiert die Monopolkommission die mögliche berufliche Mobilität zwischen einer Infrastrukturgesellschaft und einer anderen Konzerngesellschaft. Bisher schreibt das ERegG lediglich vor, dass die berufliche Mobilität diejenigen Personen, die wesentliche Funktionen ausführen, nicht zu Interessenkonflikten zwischen den Eisenbahnverkehrsunternehmen und den Eisenbahninfrastrukturunternehmen führen darf (§ 8a Abs. 3 Nr. 3 ERegG). Dies umfasst bisher jedoch keine „Abkühlphasen“ zwischen verschiedenen Ämtern. Damit besteht die Gefahr, dass im Rahmen eines Wechsels entscheidende Informationen in die jeweilige andere Gesellschaft „mitgenommen“ werden können. Um dies zu verhindern, schlägt die Monopolkommission vor, die bestehenden Regelungen bezüglich der beruflichen Mobilität um gesetzliche Sperrzeiten zu erweitern, falls leitende Angestellte, Aufsichtsratsmitglieder und Vorstandsmitglieder innerhalb des DB Konzerns von oder zu einem Infrastrukturbetreiber wechseln (Monopolkommission, 2021, 40).

Beherrschungsverträge kündigen

Trotz der Vorgaben einer organisatorischen Trennung und dem damit verbundenen Ziel, Entscheidungen unabhängig vom Konzerninteresse zu treffen, bestehen Beherrschungsverträge zwischen dem Mutterkonzern und den Infrastrukturunternehmen der DB AG (DB Netz AG, DB Station und Service AG und DB Energie GmbH). Mithilfe von Beherrschungsverträgen können konzernzugehörige Gesellschaften die Leitung ihrer Gesellschaft auf ein anderes Unternehmen wie das Mutterunternehmen übertragen (§ 291 Abs. 1 AktG). So ermächtigt ein Beherrschungsvertrag die Muttergesellschaft, dem Vorstand der Tochtergesellschaft Weisungen zu erteilen. Dies gilt gemäß Aktiengesetz zunächst auch dann, wenn diese Weisungen nachteilig für die Tochtergesellschaft sind (§ 308 Abs. 1 AktG).

Die Monopolkommission kritisiert in ihrem Gutachten, dass aufgrund der Beherrschungsverträge zwischen den Infrastrukturunternehmen des DB Konzerns und der DB AG ein verstärkter Anreiz besteht, die Geschäftsstrategie am Konzerninteresse auszurichten. Dieser Fehlanreiz besteht nicht nur unmittelbar, sondern auch ohne dass tatsächliche Weisungen erteilt werden (Monopolkommission, 2021, 30). Dies kann sich z. B. auf die Ziel- und Strategieausrichtung des Infrastrukturunternehmens oder auf Innovationsentscheidungen beziehen. Dabei sieht die Monopolkommission die Gefahr, dass die Entscheidungen der Infrastrukturunternehmen nicht wettbewerbsneutral, sondern im Sinne des DB Konzerns und damit im Sinne der DB eigenen Eisenbahnverkehrsunternehmen getroffen werden (Monopolkommission, 2021, 30). Ursprünglich wurden die Beherrschungsverträge zusammen mit den Ergebnisabführungsverträgen abgeschlossen, da sie bis zur Neugestaltung des Körperschaftsteuergesetzes eine notwendige Voraussetzung zur Bildung einer körperschaftsteuerlichen Organschaft innerhalb eines Konzerns waren. Seit der Neugestaltung des Körperschaftsteuergesetzes ist der Abschluss eines Beherrschungsvertrags rechtlich jedoch nicht mehr erforderlich.1 Die Monopolkommission fordert daher, die Beherrschungsverträge der Infrastrukturunternehmen des DB Konzerns zu kündigen (Monopolkommission, 2021, 44).

Ausweitung der Unabhängigkeitsanforderungen

Bisher betrafen die Unabhängigkeitsanforderungen speziell die Schienenwegebetreibenden und Entscheidungen über wesentliche Funktionen. Unter letzterem werden die Zuweisung von Zugtrassen und die Erhebung von Wegeentgelten geführt (§ 1 Abs. 4b ERegG). Z. B. dürfen Eisenbahnverkehrsunternehmen oder andere juristische Personen die Ernennung oder Entlassung von Personen nicht beeinflussen, die Entscheidungen über diese wesentlichen Funktionen treffen. Allerdings entsprechen die Entscheidungen über wesentliche Funktionen nur einem Teil der Gesamtentscheidungen. Weitere Beschlüsse wie die strategische Ausrichtung oder getätigte Investitionen können von den Entscheidungen der wesentlichen Funktionen nicht immer klar abgegrenzt werden und in der Folge den Wettbewerb verzerren. Daher schlägt die Monopolkommission vor, dass die Unabhängigkeitsanforderungen der Entscheidungen, die von den Schienenwegebetreibenden getroffen werden, grundsätzlich gelten sollten und nicht auf bestimmte Entscheidungen beschränkt werden sollten (Monopolkommission, 2021, 40 f.).

Neben dem Betrieb der Schienenwege gilt auch der Betrieb der Serviceeinrichtungen (z. B. Personenbahnhöfe und Abstellgleise) und des Fahrstromnetzes als eine wesentliche Vorleistungsfunktion, ohne die ein Betrieb besonders im Schienenpersonenverkehr nicht möglich ist. Serviceeinrichtungen müssen bisher lediglich buchhalterisch, organisatorisch und bezüglich ihrer Entscheidungen unabhängig von Dritten sein. Dies gilt vor allem, wenn die Serviceeinrichtungen Teil eines vertikal integrierten Unternehmens sind, denen gleichzeitig auch marktbeherrschende Eisenbahnverkehrsunternehmen angehören (§ 12 Abs. 1 ERegG). Die Entflechtungsbedingungen wie sie für Schienenwegebetreibende gelten, müssen jedoch für Serviceeinrichtungen nicht erfüllt werden. Demnach besteht kein Verbot eines Doppelmandats, einer informatorischen oder einer personellen Unabhängigkeit. Zusätzlich sind Fahrstrombetreibende nicht einmal verpflichtet, ihre Gesellschaft rechtlich oder organisatorisch vom restlichen Konzern zu trennen, solange sie weniger als 100.000 Kund:innen bedienen.2 Dies kann zu zusätzlichen Diskriminierungsmöglichkeiten gegenüber Wettbewerbsunternehmen führen. Daher spricht sich die Monopolkommission für eine Ausweitung der personellen und informatorischen Entflechtungsvorgaben auf die Serviceeinrichtungsbetreibenden und die Fahrstrombetreibenden aus (Monopolkommission, 2021, 128).

Fehlende Transparenz im Zusammenhang mit der Überweisung von Jahresüberschüssen

Ein weiteres Problem, das im Rahmen der gegenwärtigen integrierten Konzernstruktur auftritt und zu Nachteilen für die Wettbewerbsunternehmen des DB Konzerns führen kann, sind die für Außenstehende intransparenten finanziellen Vorgänge innerhalb des DB Konzerns, unter anderem im Zusammenhang mit den bestehenden Ergebnisabführungsverträgen zwischen den Eisenbahninfrastrukturunternehmen des DB Konzerns (DB Netz AG, DB Station und Service AG und der DB Energie GmbH) und der Muttergesellschaft DB AG. Im Rahmen der Ergebnisabführungsverträge verpflichten sich die Infrastrukturunternehmen des DB Konzerns, ihre gesamten Jahresüberschüsse an die DB AG abzuführen. Im Gegenzug verpflichtet sich die DB AG, Jahresfehlbeträge auszugleichen, soweit der Verlust nicht über eigene Gewinnrücklagen der Infrastrukturunternehmen ausgeglichen werden kann. Dies ist gemäß § 8d Abs. 2 ERegG erlaubt, soweit die DB AG die Gewinne anschließend an den Bund abführt. In den vergangenen zehn Jahren wurden deutlich mehr Gewinne abgeführt, als dass Fehlbeträge ausgeglichen wurden. So wurden zwischen 2011 und 2020 4,081 Mrd. Euro Jahresüberschüsse nach Abzug von Jahresfehlbeträgen von den Infrastrukturunternehmen des DB Konzerns an die DB AG überwiesen (DB AG, 2021, 59).

Diese Ergebnisabführungsverträge müssen zudem im Zusammenhang mit der bestehenden Leistungs- und Finanzierungsvereinbarung (LuFV III) gesehen werden. Der Bund hat sich in der LuFV III gemeinsam mit der DB AG und den Infrastrukturunternehmen des DB Konzerns darauf verständigt, dass die Nachsteuergewinne als Teil einer vorher festgelegten Dividende der DB AG anschließend vollständig an den Bund gezahlt werden und dieser den entsprechenden Betrag in Form von Baukostenzuschüssen für Ersatzinvestitionen wieder den Infrastrukturunternehmen zur Verfügung stellt. Dies wird auch als Finanzierungskreislauf Schiene bezeichnet (vgl. Abbildung 1).

Soweit die Nachsteuerergebnisse vollständig an den Bund weitergeleitet werden, besteht zunächst kein Wettbewerbs­problem. Dies besteht erst dann, wenn die Nachsteuerergebnisse auf der Ebene der DB AG verbleiben und auf diese Weise auch den eigenen Eisenbahnverkehrsunternehmen zur Verfügung stehen. In diesem Fall würde das Netz, das durch öffentliche Mittel massiv subventioniert wird, die eigenen Eisenbahnverkehrsunternehmen finanziell bevorteilen und damit den Wettbewerb auf Ebene der Eisenbahnverkehrsunternehmen beeinträchtigen.

Ob tatsächlich Nachsteuerergebnisse auf Ebene der DB AG verbleiben oder vollständig an den Bund abgeführt werden, ist für Außenstehende nicht transparent ersichtlich. Die Höhe der Nachsteuerergebnisse nach Abzug der Ertragsteuern wird weder im Geschäftsbericht der DB AG noch in den jeweiligen Geschäftsberichten der Infrastrukturbetreibenden transparent ausgewiesen. Zudem enthält die Dividende, welche die DB AG an den Bund zahlt, nicht nur die Nachsteuerergebnisse der Infrastrukturunternehmen des DB Konzerns, sondern aller Gesellschaften des DB Konzerns. Somit kann allein auf Basis der gezahlten Dividende vorerst kein Rückschluss auf die Nachsteuerergebnisse der Infrastrukturunternehmen getroffen werden. Solange die Vorsteuerergebnisse der Infrastrukturbetreibenden geringer sind als es die Dividende der DB AG ist, kann zunächst eine Quersubventionierung ausgeschlossen werden. Unklarheiten entstehen speziell dann, wenn die Vorsteuerergebnisse der Infrastrukturbetreibenden die gezahlte Dividende übersteigen. Die intransparente Darstellung der Nachsteuerergebnisse hat sich auch mit der Einführung einer Regelung zur finanziellen Transparenz (§ 8d ERegG) mit der Novellierung des ERegG 2019 nicht geändert (Monopolkommission, 2021, 35 f.).

Kündigung der Ergebnisabführungsverträge und Abführung der Nachsteuerergebnisse problematisch

Aufgrund der Intransparenz der Finanzflüsse im Rahmen der Ergebnisabführungsverträge fordern die Wettbewerbsverbände, diese Verträge zu kündigen (Mofair, 2020, 21). Dies ist grundsätzlich nach dem Aktienrecht durch eine zweiseitige Aufhebung oder durch eine einseitige Kündigung möglich. Es stellt sich jedoch die Frage, wie die Gewinne der Eisenbahninfrastrukturunternehmen des DB Konzerns anschließend verwendet werden. Es wäre denkbar, die Nachsteuerergebnisse entweder in den Infrastrukturunternehmen zu belassen oder aufgrund eigenständiger vertraglicher und gesetzlicher Verpflichtungen und mit Zustimmung der DB AG direkt an den Bund abzuführen. Mit der Abführung der Nachsteuerergebnisse an den Bund könnten der Finanzierungskreislauf Schiene und die damit verbundenen Vorteile für alle Eisenbahnverkehrsunternehmen erhalten bleiben (Monopolkommission, 2021, 45). Dazu ist erforderlich, dass die Hauptversammlung der DB Netz AG diese alternative Verwendung der Gewinne zunächst beschließt. Die DB Netz AG steht im Alleineigentum der DB AG, sodass letztere auch über eine Mehrheit in der Hauptversammlung verfügt. Die Entscheidung der Mittelverwendung hängt damit letztlich von der Entscheidung der DB AG ab. Zwar steht die DB AG wiederum im Alleineigentum des Bundes. Der Vorstand der DB AG ist jedoch weisungsfrei. Damit kann der Bund die DB AG nicht zu konkreten Entscheidungen anweisen. Anhand des § 58 AktG kann die Satzung der DB Netz die Hauptversammlung auch nur zu einer anderen Verwendung des Gewinns ermächtigen, sie hierzu aber nicht verpflichten (Monopolkommission, 2021, 45).

Finanzielle Transparenz durch getrennte Dividendenziele

Solange die Trennung zwischen Netz und Betrieb politisch nicht mehrheitsfähig ist, schlägt die Monopolkommission eine alternative Lösung zur Kündigung der Ergebnisabführungsverträge vor. Im Zuge dieser Lösung werden für die Infrastrukturbetreibenden und die übrigen Gesellschaften des DB Konzerns getrennte Dividendenziele definiert. Die Dividenden der Infrastrukturunternehmen des DB Konzerns entsprechen ihren gesamten Nachsteuerergebnissen. Diese werden jährlich über die DB AG an den Bund abgeführt. Die restlichen Gesellschaften des DB Konzerns erhalten ein eigenes, festes Dividendenziel, für das nur sie haften. Eine Kürzung der Dividenden, welche die restlichen Gesellschaften des DB Konzerns zu zahlen haben, beeinflusst damit nicht die zu zahlenden Nachsteuerergebnisse der Infrastrukturbetreibenden. Zusätzlich ist transparent ersichtlich, wie hoch die jährlichen Nachsteuerergebnisse der Infrastrukturbetreibenden sind (Monopolkommission, 2021, 44 f.). Dieser Lösungsansatz ist relativ einfach umzusetzen und führt zu deutlich mehr Transparenz verglichen mit dem aktuellen Vorgehen. Dies gilt vor allem, wenn zusätzlich die Gewinne der Infrastrukturunternehmen im integrierten Geschäftsbericht der DB AG vor und nach der Besteuerung separat zu den Gewinnen der übrigen Gesellschaften aufgeführt werden. Bisher bestehen gesetzliche Regelungen zur Weiterleitung der Gewinne an den Bund nur für den Schienenwegebetreiber, also die DB Netz AG – nicht jedoch für die DB Station und Service oder die DB Energie GmbH. Hier müsste das ERegG um die vollständige Weiterleitung auch dieser Gewinne ergänzt werden (Monopolkommission, 2021, 44 f., 129).

Fazit

Die bisherigen gesetzlichen Unabhängigkeitsanforderungen und Vorgaben zur finanziellen Transparenz bieten noch zahlreiche Spielräume zur Diskriminierung von Wettbewerbsunternehmen. Die aufgezeigten Änderungen zur organisatorischen Trennung können ein erster Schritt in Richtung einer stärkeren Unabhängigkeit und einer höheren finanziellen Transparenz der Infrastrukturunternehmen sein. Dies erfordert jedoch den politischen Willen, über die (Mindest-)Entflechtungsvorgaben der EU-Richtlinien hinauszugehen. Mit Blick auf das politische Ziel „mehr Verkehr auf die Schiene“ ist es ratsam, den Wettbewerb im Bahnmarkt über diese Anpassungen der Entflechtungsregeln zu fördern.

• 1 Vgl. § 14 Abs. 1 KStG i. V. m. § 291 Abs. 1 AktG und § 14 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 KStG.
• 2 Vgl. § 7 Abs. 2 Satz 1 bzw. § 7a Abs. 7 Satz 1 EnWG. Das Fahrstromnetz der DB Energie GmbH wird durchschnittlich von ca. 7.000 Kund:innen genutzt und liegt daher unter der Schwelle von 100.000 Kund:innen, ab welcher stärkere Entflechtungsvorgaben gelten.